El 9 de diciembre fue el Día Internacional contra la Corrupción . Aprovechando esta oportunidad nos gustaría abordar el gran desafío en la industria naviera donde hay demandas frecuentes y persistentes de montos de bajo valor exigidos por los funcionarios públicos para facilitar las operaciones portuarias (‘los llamados pagos de facilitación’).
Normalmente, las demandas son de dinero en efectivo (pequeñas o grandes cantidades), cigarrillos o refrescos.
Demandas opuestas en la interacción con los servidores públicos pueden reducir las demandas en un país y tener consecuencias graves en otro. El barco puede ser detenido o, en el peor de los casos, la tripulación puede verse expuesta a graves situaciones de extorsión.
El problema
Los buques cuentan con servicios de muchos agentes y funcionarios diferentes, algunos de los cuales aprovechan la oportunidad que esto les brinda para obtener sobornos. La corrupción puede variar desde la expectativa de recibir cigarrillos como regalo hasta demandas de pagos sustanciales en efectivo.
Si no se cumplen, estas demandas pueden generar retrasos, costos adicionales e incluso multas sustanciales .
La corrupción ha sido durante mucho tiempo un problema para partes de la industria naviera. Por ejemplo, los fletadores suelen pagar una suma separada por comunicaciones/víveres/entretenimiento y se ha descrito que esto cubre en parte los costos del deber del capitán de… servir bebidas/cigarrillos, si se considera necesario, a los pilotos/oficiales de aduanas/capataces, etc.
También se han informado problemas con el pago de las comisiones de fletamento.
Los propietarios de embarcaciones pueden sentir que se enfrentan a un dilema imposible cuando reciben demandas de sobornos.
Si se niegan a pagar, el buque puede sufrir un ataque o un retraso injusto, con un coste inmediato para los propietarios (por ejemplo, una multa o una reclamación por desguace).
Entonces puede resultar difícil para los propietarios demostrar que el costo fue causado en realidad por la corrupción local. Como resultado, en la práctica, gran parte del costo y el riesgo de la corrupción portuaria a menudo ha recaído sobre los propietarios de buques.
Legislación anticorrupción
La legislación antisoborno no es nueva, pero muchos países están adoptando posturas cada vez más duras contra el soborno, incluso si ocurre en el otro lado del mundo.
La Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de Estados Unidos impone normas sobre conducta en el extranjero, al igual que la Ley contra el Soborno de 2010 del Reino Unido (la Ley contra el Soborno).
Una característica de la legislación anticorrupción particularmente relevante para el transporte marítimo es que puede prohibir los pagos de facilitación (es decir, pagos exigidos por los funcionarios por hacer lo que ya están obligados a hacer).
Según la Ley contra el soborno, una empresa puede ser culpable de un delito penal si un empleado soborna a otra persona con la intención de obtener o conservar una ventaja comercial. Esto podría incluir un pago de facilitación .
Es una defensa para demostrar que, a pesar de un caso particular de soborno, la empresa contaba con procedimientos diseñados para evitarlo. Una condena por no impedir el soborno puede dar lugar a grandes multas contra una empresa .
Como resultado, muchas empresas están revisando sus políticas internas anticorrupción para evitar sanciones penales si algo sale mal. Esto está generando una demanda cada vez mayor de que las contrapartes acepten cumplir con las normas anticorrupción aplicables.
La cláusula anticorrupción de BIMCO para contratos de fletamento
Desde hace algún tiempo se utilizan cláusulas anticorrupción hechas a medida, pero a menudo han sido más favorables para quien las redactó. La Cláusula BIMCO es un intento de reorientar el equilibrio entre propietarios y fletadores.
Subcláusula (a): Las partes acuerdan cumplir con toda la legislación anticorrupción aplicable , que incluye todas las jurisdicciones en las que operan las partes y la embarcación. Ambos también deben contar con procedimientos diseñados para prevenir la comisión de delitos conforme a la legislación aplicable.
Subcláusula (b) : Si el propietario o Capitán recibe una demanda de algo de valor de un funcionario o contratista (por ejemplo, piloto o inspector de bodega), y parece que satisfacer la demanda violaría la legislación anticorrupción, entonces el Capitán deberá notificar a los fletadores tan pronto como sea posible, y todos deben trabajar juntos para resistir la demanda.
Subcláusula (c) : Si no se retira la demanda, el Capitán podrá emitir una Carta de Protesta. A menos que exista evidencia clara de lo contrario, cualquier retraso en el buque se considerará resultado de una demanda corrupta, y el buque permanecerá en alquiler/se correrá el tiempo de estancia.
En conjunto, las subcláusulas (b) y (c) dejan claro que cuando los fletadores ordenan el buque a un puerto donde hay corrupción, los fletadores deben asumir el costo de las demoras resultantes. Si el buque pierde tiempo por alguna razón distinta a la demanda corrupta, aún así se puede dejar de contratar el buque.
Subcláusula (d) : Las partes se indemnizarán mutuamente por las pérdidas causadas por el incumplimiento de la legislación anticorrupción aplicable.
Subcláusula (e) : Cualquiera de las partes puede rescindir de inmediato el contrato de fletamento si la otra ha violado la legislación anticorrupción aplicable, lo que a su vez hace que la parte inocente infrinja la legislación anticorrupción.
Esta disposición será sin duda un incentivo para que ambas partes cumplan con la Cláusula.
Subcláusula (f) : Ambas partes garantizan que no violaron la legislación anticorrupción durante la negociación del contrato de fletamento.
Resumen
Incluso con una creciente oposición al soborno y el crecimiento de organizaciones como la Red Marítima Anticorrupción , los problemas de corrupción seguirán ocurriendo en algunos lugares en el futuro previsible.
Por lo tanto, es importante que los Miembros comprendan los requisitos de la legislación anticorrupción aplicable y se aseguren de contar con políticas y salvaguardias anticorrupción adecuadas para cumplir con dicha legislación.
En algunos casos, esto puede incluir la incorporación de la cláusula BIMCO en contratos de fletamento.
La Cláusula Bimco se utiliza cuando corresponde, tanto como herramienta para oponerse a la corrupción como como parte del cumplimiento general de los requisitos anticorrupción y de gestión de riesgos.
Si se utiliza la Cláusula, es importante que los fletadores y propietarios comprendan su funcionamiento y efecto. Se debe informar a los capitanes si se está utilizando la Cláusula y considerar brindar capacitación a la tripulación sobre la legislación anticorrupción aplicable, para que sepan qué hacer si la experimentan.
Además, las empresas marítimas pueden beneficiarse de la implementación de la norma ISO 37001 – Sistemas de gestión antisoborno en el transporte marítimo . ISO 37001 especifica requisitos y proporciona orientación para establecer, implementar, mantener, revisar y mejorar un sistema de gestión antisoborno.
El sistema puede ser independiente o integrarse en un sistema de gestión general dentro del SMS de la Compañía.
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