EL FORO ARBITRAL EN LAS POLIZAS DE FLETAMENTO. El lugar de celebración del arbitraje debe ser elegido con cuidado porque tiene una importancia capital.
Destacaremos, ante todo, que el mercado marítimo se utilizan pólizas-tipo editadas por la BIMCO y por compañías exportadoras (sobre todo las de viaje), y que el margen de elección es estrecho debido a la rapidez de la contratación y al factor psicológico de que una vez cerrado un buque a un flete satisfactorio, el bróker suele llevar a cabo un “recap”, que será el borrador para la póliza(si llega a emitirse una), en el que la cláusula de arbitraje es asunto menor, desde un punto de vista comercial, y suelen añadirse las habituales o aquellas que vienen impresas en los formularios que hacen de patrón para incorporar el acuerdo cerrado. Generalmente, las cláusulas arbitrales no se negocian. Esto, para empezar y en razón a sus implicaciones futuras, es una de las anomalías más destacables de la contratación de un buque.
Muchas pólizas estándar no hablan de Arbitraje (p.ej. la CEMENCO, BRITCON, SCANCON, HYDROCHARTER, PANSTONE, COASTHIRE, BP VOY, MARATHON TIME y MARATHON VOY, que también fue el caso con los modelos de la GENCON anteriores a la GENCON 94.
Algunas pólizas de fletamento no mencionan un lugar de arbitraje (p.ej. MEDCON 1922, CL.17; WELCON 1974, CL.9 (aunque pueda inferirse que ese lugar es Cardiff. Otras, dejan el lugar para ser convenido por las partes (p.ej. POLCOALVOY 1976, CL.33; NUVOY 84, CL.50; GENORECON 1963, CL.38, SOVORECON, CL 38, BLACKSEAWOOD, CL 47). Otras señalan un lugar para caso de falta de acuerdo, es decir, supletorio (p.ej. BALTIME 1974, BIMCHEMTIME, BOXTIME, SOVCOAL, NIPPONORE), o proveen una clave alternativa para deducir el lugar (así, la SOVIETWOOD 1961, CL 24-B, y la SOVCONROUND, CL.42, que remiten al lugar de residencia del reclamado en ausencia de pacto expreso).Otras, en fín, aportan una interesante fórmula (utilizada por los Convenios-marco de la CMAC china) en virtud de la cual el arbitraje tendrá lugar en el puerto en el que surja la reclamación o controversia (BALTCON 1950, CL.24, GERMANCON-NORTH 1957,y sólo en el puerto de descarga la SOVCOAL 1962).
El lugar del arbitraje resulta decisivo para la elección de la LEY APLICABLE, de forma que el lugar atrae dicha ley en casos de silencio sobre pacto de ley.
La mayoría de los modelos circulantes en el mercado conducen a las partes a arbitrar en Londres y conforme a ley inglesa (p.ej. FERICON 1942, modificada 1974, CL.17; GASVOY 1972, CL.29; GASTIME, CL42; WORLDFOOD 1986, CL.39; INTERTANK VOY, CL.32; BALTIME 39, layout 1974, CL.23, LINERTIME 1974, CL 32; SHELLTIME 3 1972, CL 40; SHELLVOY, CL 39(B); INTERCONSEC, LÍNEAS 164-165; CEMENTVOY 1990, CL 41; QAF COCHARTER, CL 29).
Un segundo grupo de modelos recogen la elección entre London y New York (ASBATANK VOY 1977, Cl 44; NORGRAIN 89, AMWELSH 93, SUPPLYTIME 89, CL 31 y NYPE 93, CL 45).0 solamente New York (STB TIME y TEXACO TIME).
Llegamos a una elección tripartita: London, New York y otro lugar en blanco que puedan acordar las partes (GENCON 94, BOXTIME 90 y RUSWOOD 95).
Más reciente es la recomendación de la BIMCO en favor de un cuarto foro, el de Hong-Kong, que vendrá a añadirse a los otros tres dejando, asimismo, una quinta opción de libre acuerdo de las partes.
Dos consecuencias a tener en cuenta:
1) El lugar del arbitraje debe ser uno donde sus árbitros tengan gran experiencia, comercial, técnica y legal sobre FLETAMENTOS. Ese lugar es London; pero para cargas líquidas e hidrocarburos New York es más idóneo. Moscú ha sido siempre válido para graneles de trigo; así como Cairo lo había sido para cemento a granel hace años. Igualmente, el lugar debe reunir ventajas económicas para llevar testigos, y ser especialmente idóneo para encontrar expertos, ingenieros y peritos, a saber, London, New York y Singapore.
2) El lugar no debe atraer el derecho aplicable (sustantivo y procesal) si no se está familiarizado con el mismo. Así, los árbitros ingleses aplicarán derecho inglés y los neoyorquinos el derecho del Estado de New York y el Derecho Federal USA. Si queremos evitar ese efecto, es conveniente pactar una ley del contrato de fletamento que tenga relación con las partes o con el negocio mismo, es decir, que tenga un vínculo con los elementos personales y/o materiales del contrato.
Por tanto, es preciso tener en cuenta la relación directa establecida por el mercado entre lugar del arbitraje y ley aplicable (en concreto, así lo establecen las pólizas MULTIFORM 1982 (de FONASBA), CL 32; y la STB TIME).
La NYPE 2015, CL 54 ofrece una elección pormenorizada entre: New York, London, Singapore y un cuarto lugar a convenir por las partes. La SHELLTIME 4 1984, modificada en 2003, remite a London y a Derecho inglés, no sólo sustantivo sino procesal (a la Arbitration Act 1996)
El informe de la Secretaría de la UNCTAD , de 27 Junio 1990, relativo a un Estudio comparado de las Pólizas de Fletamento(TD/B/C.4/ISL/55) era especialmente crítico en aspectos de Pólizas concretas como la cláusula arbitral de la CENTROCON, y en general apuntó hacia la falta de referencia a ley aplicable en muchos modelos, en cuanto provocaba dificultades “atendiendo a que el lugar del arbitraje no puede por si mismo determinar la ley aplicable a la controversia”, lo que daba lugar a una situación insatisfactoria. Esa situación perdura hoy día, ya en el contexto mundial y en los signos del comercio internacional de fletamento de buques la ley aplicable debe siempre tener una coherencia con el marco contractual y con la intención de las partes, por lo que no tiene que venir marcada por el lugar del arbitraje.
Estimamos, así, que la segregación de ambos conceptos: foro arbitral y ley aplicable es necesaria y debe ser más a menudo tenida en cuenta por los asesores legales de las partes intervinientes.
José M. Alcántara
