Los golpes y encontronazos de orcas marinas contra veleros y pesqueros menores causan daños a las embarcaciones y son frecuentes.
Desde mayo 2020 a septiembre 2021 se contaron hasta 140 casos en las costas gallegas, el Estrecho, Portugal y Francia, el último reportado el del velero MIRFAK, en las costas de A Coruña, al que arrancó parte del timón y dejó a la deriva.
Estos incidentes marinos deben enmarcarse en las colisiones entre animales marinos y humanos durante siglos, y no nos cabe duda de que los animales del mar de gran tamaño (el mayor la “ballena azul antártica” con un peso de 180 toneladas), cetáceos monstruosos llevados a la leyenda por la ballena asesina “Moby Dick”, constituyeron siempre un “peril of the sea” o peligro del mar.
Dieron lugar a numerosos problemas legales sobre el obligado a pagar los daños, ya que los animales no incurren en negligencia ni tienen propietario, pero el Seguro Marítimo de las embarcaciones plantea otro enfoque ya que se trata de un riesgo maritimo de actuación incierta contra el que los intereses que viajan por mar han de asegurarse.
Los animales marinos fueron siempre considerados “peligros del mar”.
Pero más recientemente algunas pólizas de embarcaciones de recreo no cubren estos riesgos si no están expresamente descritos en los contratos, o más correctamente si están específicamente excluidos de la cobertura de riesgos.
Su propia definición de “riesgo de mar” incluye posibilidades múltiples de siniestro, unidas conceptualmente por su relación con la actividad de la navegación.
Este es el llamado principio de “la universalidad del riesgo”, que suele recogerse mediante una cláusula general que, a veces, sirve de cierre a una precedente enumeración abierta del siguiente tenor: “cualesquiera otros accidentes o riesgos de mar”(Código de Comercio español 1885), “en general, todos los accidentes de la navegación”(Código de la Navegación de Italia, 1942),”toda fortuna de mar”(Ley francesa sobre Seguros Marítimos 1968),”riesgos provenientes de los elementos y de todos los sucesos del mar” (Código de Comercio de Alemania) o “perils consequent on, or incidental to, the navigation of the sea” (Marine Insurance Act, 1906, Inglaterra).
Esta universalidad juega como principio expansivo, con independencia de que posteriormente sea más o menos recortada por las partes mediante cláusulas de exclusión de riesgos concretos.
La exacta delimitación de la cobertura opera así por exclusión, no por adición (José L. GABALDON).
Los animales marinos son parte incluida e inherente a los peligros del mar.”
I think it clear the term perils of the seas does not cover every accident or casualty which may happen to the subject matter of the insurance on the sea.It must be a peril “of “ the sea…..they do not protect , for example, against the natural and inevitable action of the winds and waves which results in what may be described as wear and tear” (Lord HERSCHELL ,en el fallo de “The Xanto”; también en Rules of Construction of the Policy no.7).
Es decir que la navegación ordinaria de las especies marinas no sería un riesgo cubierto, en cuanto pudiese confundir un radar, pero sí una maniobra de una orca dirigida a colisionar o encontrarse con un barco, de forma imprevista y causándole daños.
La Póliza-tipo de MAPFRE para embarcaciones de recreo (seguro obligatorio), en sus condiciones generales, art.33 (a) cubre” el naufragio, varada o embarrancada, abordaje, choque o colisión con objeto fijos o flotantes, temporal, incendio o explosión (tanto a flote como en tierra), y otros accidentes o riesgos de mar”, y no menciona el choque con animales marinos entre sus riesgos excluidos.
Siendo el tema objeto de interpretación relativamente pacífica, sin embargo, se han formulado algunas ingeniosas soluciones como la de la “posible responsabilidad del Estado en el asunto” en concepto de incorrecto ejercicio de las funciones que le asigna la normativa, o incluso una pasividad por no controlar los movimientos de las especies marinas.
Dejando de lado las exigencias de navegación restrictiva en aguas territoriales, como la prohibición de navegación o de faenar mediante avisos en determinados días y horas a fin de no interceptar las rutas migratorias de estos cetáceos (la orca es, además, una especie protegida), no puede suponerse ni exigirse de la Administración la vigilancia necesaria y cautelas oportunas para evitar el choque y el daños consecuente ya que los viajes y rutas de las orcas son predecibles pero no individualmente controlables.
No nos parece que el mar sea comparable a una carretera o circuito de paso de vehículos, cuyo tráfico es suficientemente protegido con vallas o avisos; y aún así si un ciervo o una res invade sorpresivamente la carretera, por ser animales salvajes, no resulta determinante la responsabilidad de la Administración, sino que dependerá de cada caso en el que se demuestre una dejación de sus obligaciones de cuidado.
Tampoco existe una regulación especial para orcas, ni para tejones ni aves rapaces.
Por lo que estaremos ante un seguro de daños propios que una vez ocurrido el siniestro y pagada la indemnización no resulta fácil, por no decir posible, repetir contra un dueño de la orca o contra la Autoridad de Marina ya no que el suceso no se funda en negligencia ni en una actitud legalmente prohibida del causante, aunque sí pueda serlo con frecuencia del asegurado perjudicado por el embiste de la orca debido a circunstancias imaginables.
La fauna marina es muy difícilmente controlable, en aguas territoriales desde luego; aunque sí sea realizable el balizaje de grandes especies muertas.
Un letrado español ha llegado a afirmar que, al igual que el lobo, se trata de un escenario donde existe un “riesgo creado por la Administración”, lo que nos parece exagerado al implicar -si así hubiera de admitirse – que la navegación de los cetáceos no es un “riesgo de mar” sino un peligro de la actividad del Estado.
José María Alcántara González
Arbitro y Consultor Marítimo
