Prof. José M. Alcántara González
Afrontar el espacio vivo de la LOGISTICA para buscarle un lugar en el ordenamiento mercantil se presenta como un reto tan difuso como hercúleo, pero que estimo cada vez menos prescindible ante la inseguridad de la fragmentación jurídica.
La “logística” es una de las palabras más usadas en el tráfico comercial en la actualidad pero permanece como concepto aún no suficientemente explicado.
I. Introducción al debate:
Hasta el momento la Logística ha sido objeto de tratamiento mediante políticas-marco, planes de estrategia, estudios y ofertas de infraestructura, servicios y procesos, enfoques institucionales, competenciales y financieros y otros de imprescindible disponibilidad que conducen a una determinada AGENDA ESTRATEGICA en cada país o región.
Se configuran tales acciones y actuaciones bajo un marco legal de Derecho Público que estaría destinado a establecer una regulación, orientada por los principios con que la sociedad convive con el mercado y que en todo país ocuparía la iniciativa del Estado sin prescindir del concierto privado.
Mediante un uso optimizable del territorio logístico, planificación y desarrollo de la oferta de transporte y de la cadena de elementos, adopción de mecanismos financieros que estimulen la inversión, establecimiento de oferta de servicios para atraer operadores, modernizar y tecnificar procesos de comercio exterior y atención necesaria a instrumentos de informatización, de capacitación y de innovación de medios.
Todo ello ordenado y determinado por leyes y garantías jurídicas apropiadas (ley-marco y leyes sectoriales).
Tal debate público, junto con el marco de competencia tolerable mediante el Derecho de la Competencia, no ofrece dificultad comprensiva alguna.
Sin embargo, en el ámbito del Derecho Privado no existe un concepto legal de “logística”, aunque ese término comenzó a utilizarse en los años 90 para hacer referencia a unos determinados contratos llamados “contratos de logística” o de “prestación de servicios logísticos”.
La logística de “aprovisionamiento” previa a la fase de producción de los bienes, tanto como la de “distribución”, posterior a la fase de producción, dan lugar ambas a transacciones mercantiles, regidas por factores-precio, de diverso tipo y orden espacial y temporal. Es su configuración jurídica-mercantil, su posible determinación bajo un régimen legal, la que aquí nos interesa acometer desde el prisma contractual.
II. Perfiles para una discusión.
El Prof. De Juan y Mateu distingue hasta cuatro modelos teóricos de organización económica para la Logística, sobre los que habremos de proyectar el análisis jurídico, a saber:
a) ”First Party Logistics Provider”: el propio empresario asume todas las tareas relacionadas con la logística. No se encomienda función alguna a terceros. Bajo este modelo no hay contratación alguna.
b) ”Second Party Logistics Provider”: el empresario encomienda a otros sujetos tan sólo algunas funciones de la logística a cambio de un precio. Las más tradicionales son el transporte y el almacenamiento. Aquí encontramos los correspondientes contratos de transporte y depósito, según el caso.
c) ”Third Party Logistics Provider”: el empresario encarga todas las funciones logísticas a un único profesional llamado “operador logístico”, que las asume de forma integral por precio. Bajo este modelo se establece un vínculo mercantil entre el empresario-usuario de servicios logísticos y el operador-proveedor.
Esta figura contractual no encaja en ninguno de los tipos legales existentes y suele recibir el nombre de CONTRATO DE LOGISTICA.
d) ”Fourth Party Logistics Provider”: el empresario externaliza (outsourcing) las actividades logísticas pero el operador logístico contratado no tiene los medios para ejecutarlas por sí mismo y las encomienda, a su vez, total o parcialmente, a otros empresarios (transportistas, almacenistas, transitarios).
Bajo esta cuarta figura hay un contrato de logística con subcontratación de la ejecución de funciones, que supone una variante del anterior.
Estos modelos nos ofrecen una gama de contratos, en los que algunas actividades, como el transporte y el depósito son segregables y tienen vida autónoma (modelo b), mientras que en los tipos descritos en c) y d) hallaremos los “contratos de logística” más propiamente dichos. A estos últimos dirigiremos nuestra atención en el presente trabajo a los efectos de alcanzar un régimen jurídico definidor de una posible regulación mercantil.
No sin dejar de señalar que no existe aún un marco jurídico con vigencia internacional en lo referente al TRANSPORTE y a la organización logística multimodal de servicios adyacentes y complementarios. Falta aún un régimen legal que dé cobertura integral a las operaciones puerta-puerta, aunque el Convenio de la UNCITRAL sobre “Transporte de mercancías, total o parcialmente, por mar” 2009, más conocido como “Reglas de Rotterdam” sigue aún en fase de ratificaciones sin haber entrado aún en vigor internacional.
III. El “Contrato de Logística”.
Dentro de la complejidad de sus mecanismos obligacionales, podemos concebirlo como aquel contrato en virtud del cual un “operador logístico” se compromete frente al empresario-usuario a llevar a cabo la prestación de aquellos servicios logísticos que le sean solicitados por éste a cambio del pago de una remuneración.
Destacamos la nueva figura contractual del “Operador Logístico” que podrá realizar él mismo las prestaciones concertadas o mediante subcontratación con terceros.
A gran diferencia del “Operador de Transporte Multimodal”, que asume la obligación de transporte puerta-puerta solamente, el “Operador Logístico “ofrece un modelo personalizado que se adaptará a las necesidades de cada usuario; p.ej., puede contratar un servicio de logística de aprovisionamiento, o sólo de distribución o de logística integral, por lo que es un contrato esencialmente flexible.
Por regla general el contrato incluye el transporte de mercancías desde los proveedores hasta el usuario y/o desde el usuario hasta el destinatario final, ocupándose de almacenar las mercancías (warehousing) en el tránsito o en fases de logística inversa en unas determinadas instalaciones llamadas “plataformas logísticas”.
El contrato incluirá, según el caso, otras prestaciones llamadas “servicios de valor añadido” (value-added services) como ,p.ej., la recepción de pedidos, la clasificación de productos en almacén, la preparación de pedidos (picking), el etiquetaje o codificación (barcoding), la realización de controles de calidad y cantidad, el seguimiento de los productos durante las diferentes fases de la cadena de suministros (track and tracing), el retorno de los productos rechazados (logística inversa), el diseño de los programas informáticos necesarios para la ejecución del contrato o para portal de negocios con los proveedores y consumidores (web design),y otras facetas más en constante expansión como pueden ser las tareas industriales relativas al montaje final de los componentes de los productos (assembling).
De tal modo, puede decirse que el espectro o ámbito de obligaciones es expandible y de muy difícil incardinación dada la evolución moderna y la “personalización” de los servicios ofertados al cliente usuario, de lo que resulta una múltiple gama de contratos que constituyen auténticos ejemplos de “contratos de logística” aunque revistan denominaciones diversas.
Así, no será posible disponer de una terminología uniforme, sino que habrá que atender al contenido logístico del contrato, que como todos los mercantiles se identifican por el marco de obligaciones acordado por dos empresarios en el interior del mismo.
Puede ya observarse que el “contrato de logística” tiene propia personalidad, o puede tenerla, pero a la vez despliega muy amplios contenidos que se unen por un hilo conductor residente en la finalidad última de resultado buscado por los contratantes. Por ello esta modalidad contractual registra características numerosas y detalladas, destacándose las siguientes:
-Bilateralidad
-Contrato oneroso
-Consenso
-De tracto sucesivo o duradero.
La última es la más particular, porque la ejecución del contrato de logística no se agota en un tiempo sino que se extiende durante un plazo más o menos largo, de tal forma que al ejecutarse, a veces, por periodos de meses o años el contrato sólo podrá tener éxito si existe la confianza suficiente y colaboración entre las partes (espíritu de partnership).
Además, la prolongada duración del contrato suele provocar la necesidad de “cláusulas de adaptación” a los cambios que se vayan produciendo en el contexto económico y comercial (p.ej. cláusulas de revisión de precio).
El carácter duradero situará el modelo dentro del campo de los contratos de tracto sucesivo y a sus especialidades en cuanto a extinción mediante desistimiento de una de las partes u otras formas de terminación, que estarán previstas en el condicionado contractual.
Aun partiendo de una concepción sencilla y unívoca pero muy flexible, llegaremos a tocar una serie de aspectos que plantean dificultad a la hora de configurar un régimen jurídico.
Antes veremos su delimitación o confluencia con contratos afines.
IV. Analogías y diferencias con otras figuras contractuales.
No es buen método explicar un instituto jurídico a partir de lo que tiene o no tienen en común con otros semejantes, pero en el presente caso es inevitable.
1. Con el contrato de transporte.
El contrato de logística y el de transporte conllevan ambas obligaciones de resultado respondiendo de la expedición y de la custodia de las mercancías.
Pero en el contrato de logística el transporte es sólo una de las obligaciones del operador logístico, pero no la única, y su ámbito obligacional es mucho más amplio y prolijo en el que la prestación de transporte se conecta con otras prestaciones de diversa índole destinadas todas a producir un resultado económico.
Además, el contrato de logística implica la ejecución de una serie repetida de prestaciones de transporte durante el contrato y no sólo una.
2. Con el contrato de transporte sucesivo.
Mientras que en esta figura se contempla que el Porteador hará una serie periódica de acarreos por un periodo de tiempo (p.ej., los contratos de volumen), en el contrato de logística caben otras prestaciones al mismo nivel que la de transporte. No obstante, ambos son contratos de tracto sucesivo.
3. Con el contrato de depósito.
El depósito mercantil en almacén, tinglado, etc. contiene una obligación de custodia de las mercancías a cambio de una retribución; en el contrato de logística el Operador suele obligarse, también, a conservar las mercancías en la plataforma logística pero la obligación de custodia no es la única asumida, sino que convive con otras prestaciones.
4. Con el contrato de “informe de logística”.
En el contrato de logística el Operador asume tareas de ejecución de prestaciones por él mismo o mediante subcontratación con terceros.
Sin embargo, el usuario puede encargar a una consultora la elaboración de un “informe logístico” para determinar las formas operativas que más le conviene contratar en cada caso.
Esos contratos de estudio equivalen a arrendamientos de obra inmaterial, incardinables en el ámbito general mercantil pero diferenciados del “contrato de logística”, en el que cabe incluso esa prestación de estudio previo.
A través de estas líneas comparativas es fácil deducir que el “contrato de logística” es más amplio e integrador de prestaciones múltiples que los demás, caracterizados por la individualización de sus objetivos.
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V. Naturaleza jurídica y Régimen legal aplicable.
1. Toda aproximación en búsqueda de la naturaleza jurídica suele ser, en primer término, hacia el posible encaje o la posible asimilación con una de las figuras contractuales existentes. La tentación contraria, si no se produce tal reconducción de género y especie, es la de estimar a la criatura contractual como “atípica”.
Examinando el más complejo contenido del “contrato de logística”, dónde cohabitan una pluralidad de servicios (que serían autónomos de no existir el “contrato de logística”) añadidos al transporte y al depósito, debe advertirse la variedad de prestaciones que pueden contemplarse, lo que impide suponer un contenido contractual unívoco y uniforme.
Pero de ello no se deduce que necesariamente hayamos de acordar la atipicidad del modelo contractual en cuestión. Hay contratos contaminados con las prestaciones de otros, pero que pertenecen a un mismo cuadro normativo.
También encontramos con frecuencia contratos de transporte o de depósito de mercancías acompañados de otros servicios instrumentales o subordinados en el nexo obligacional mediante la frecuente figura de “asunción de tareas” para mejor servicio al cliente.
Hemos visto cómo en el pasado siglo el “porteador marítimo” se desdoblaba en “porteador efectivo y porteador contractual” (Reglas de Hamburgo), se convertía en “operador de transporte multimodal” (Convenio TM) y se mutaba, ya en el siglo presente (Reglas de Rotterdam) en “parte ejecutante y parte ejecutante marítima”, y ello a través de una evolución imparable hacia la ampliación o expansión de los servicios demandada por el mercado usuario.
No estamos ante figuras atípicas sino ante el desarrollo constante del trasfondo económico configurador de la venta internacional de mercancías, qué va dando germen a contratos diversos para categorizar las prestaciones no acomodables en las normativas relativas al transporte y al depósito. A esos les llamamos “contratos logísticos” de modo global y sin detenernos a precisar.
Hay quienes piensan (así, M. Brignardello y A. Masutti) que estaremos ante un “contrato atípico” cuando las prestaciones de transporte y depósito aparezcan coordinadas funcionalmente entre sí (como en el modelo puerta-puerta) y con otras prestaciones diversas sin que de tal vinculación no puedan considerarse el transporte y deposito como principales respecto a las demás.
Mediante tal enfoque llegaríamos a identificar el “contrato de logística” y a encasillarlo dentro de un tipo legal mixto atípico.
Pero el hecho de que hasta ahora el “contrato de logística” no haya sido catalogado y no haya recibido lugar en los ordenamientos mercantiles no lleva a la categorización de contrato atípico sino pendiente de tipificación. .
2. En cuanto al régimen jurídico aplicable la mayor parte de los autores parten de la calificación del “contrato de logística” como inserto entre los contratos atípicos “mixtos”, es decir, entre aquellos en lo que dentro de un mismo contrato intervienen elementos de contratos diferentes.
Desde ese punto de vista se intentaría construir un régimen jurídico aplicable usando de la “teoría de la combinación”, conforme a la que se tomarían y determinarían los tipos contractuales confluyentes en las diferentes prestaciones para así aplicar a cada una de ellas el régimen legal del tipo correspondiente (por contrapunto a la imposición a todas las prestaciones del régimen legal de la predominante o “teoría de la absorción”).
De tal modo se individualizaría cada prestación y, p.ej., el transporte y su ejecución dentro de la operación logística se regiría por la normativa del contrato de transporte, el almacenaje por las reglas del depósito mercantil, el montaje por las disposiciones relativas al arrendamiento de obra, etc.
Con lo que se produciría una “despiezación” normativa que conduciría a la misma negación de personalidad propia al contrato de logística pasando a hablar de “servicios logísticos”.
Esta posición doctrinal no pasa de una mera atomización normativa por causa misma de situar la naturaleza jurídica del “contrato de logística “en la atipicidad mixta. Estaríamos, así, ante una caja de contratos con regímenes legales separados y no concordantes.
VI. El régimen de responsabilidad del Operador Logístico.
Este es, sin duda, el plano central ya que definirá el comportamiento legal debido por el Operador Logístico en todas y cada una de las prestaciones logísticas.
A tal fin, dibujaremos el cuadro de obligaciones dentro, naturalmente, de un contrato de frecuente contenido variable, diseñado para la distribución física de productos:
A) Relativas a la llegada de los productos a la plataforma logística:
-la recogida y transporte de los productos desde las instalaciones del usuario.
-la recepción de los productos en la plataforma logística.
B) Relativas al almacenaje en la plataforma logística:
-la disponibilidad de unas instalaciones adecuadas.
-la ubicación de los productos.
-la conservación de los productos.
-la realización de inventarios.
C) Relativas a la salida de los productos de la plataforma logística:
-la recepción de pedidos (call center).
-la preparación de los pedidos (picking)
-el transporte (por la vía convenida) y la entrega.
D) relativas a documentación, información y control:
-documentación y seguimiento (track and trace).
-información sobre el desarrollo de las operaciones (reporting).
-control del usuario (inspecciones), sobre todo en outsourcing
E) Derivadas de otros pactos:
-cláusulas de exclusiva y de preferencia (first call y last bid).
-cláusulas de confidencialidad.
-cláusulas sobre niveles de servicio (service level agreement SLA y key performance indicators KPI).
-cláusulas sobre subcontratación.
Vemos hasta 5 principales áreas de prestación para el Operador Logístico sobre las que será necesario proyectar los parámetros legales que configurarán su responsabilidad.
Si seguimos la “teoría de la combinación” encontraremos ineludiblemente una coexistencia de diversos regímenes de responsabilidad que operarían en función de la prestación concreta que se considere incumplida dando lugar a una culpa exigible del Operador Logístico.
Dentro de tal coexistencia ocuparía lugar destacable el régimen de responsabilidad por transporte(responsabilidad del Porteador),y nos situaríamos ante un sistema de responsabilidad “en red” semejante al preponderante en el transporte multimodal (network liability system),según el cual la responsabilidad del operador multimodal se rige por la normativa reguladora del tramo del recorrido en el que se produjo el daño, aplicándose así dos o más regímenes de responsabilidad para un mismo contracto. La crítica a dicho sistema se condensó en la Convención de las NN. UU sobre Transporte Multimodal, Ginebra 1980 que no entró aún en vigor internacional.
Naturalmente, esa “red” jurídica de regímenes normativos yuxtapuestos ofrecería un problema serio en el supuesto de daños no localizados en el ámbito de una determinada prestación logística u otra, para cuya solución se ha sugerido una cláusula especial para daños ilocalizables, por cuyo efecto el Operador Logístico deberá responder conforme a un determinado régimen convenido.
Las vertientes de responsabilidad del Operador Logístico serán múltiples:
– Por daños a la mercancía (en fase de transporte)
– Por demora en la entrega (en fase logística total sobre todo cuando hay pactos “just in time”).
– Por daños y pérdidas (en fase de almacenaje o depósito).
– Por diferencias de inventario (mermas de stock)
– Por negligencia en el ensamblaje o en el etiquetaje o codificación.
– Por fallos en otras prestaciones convenidas y asumidas en el contrato.
El planteamiento determinador de la culpa del Operador Logístico será desigual dentro del mismo contrato porque no sólo los posibles incumplimientos estarán sometidos a diferentes normas y a diferentes leyes aplicables sino también porque en los supuestos de transporte existirá el beneficio de la limitación de deuda mientras que en los demás no, y en cuanto al depósito en terminales portuarias podría aplicarse el derecho de limitación en virtud del nuevo régimen de las Reglas de Rotterdam, aún no en vigor.
Por todo ello hay que advertir la problemática consistente en no contar con una regulación legal específica para el “contrato de logística” y, ante esa falta, tener que depender del régimen legal aplicable a la prestación logística concreta en la que se produjo el daño, perdida física o pérdida económica que generaría la responsabilidad del Operador Logístico.
En todo caso, pueden producirse incumplimientos no acumulables y de distinto signo dentro de la ejecución del contrato de logística, p.ej., daños a la mercancía en el transporte e insuficiencia por error en el picking en la plataforma logística. ¿Cómo abrir un camino de certeza y seguridad jurídica en tal marasmo de contingencias?
VII. Las propuestas de solución por vía contractual.
Desde el siglo XIX respiramos un aire y bebemos un elixir edulcorado en el principio del “freedom of contract”, que como señala su notable tratadista el Prof. Jan Ramberg “the manifold society developing from industrialization resulted in a fundamentally different approach, the idea being that the optimal result for the contracting parties or the society as a whole could be obtained by permitting the parties to freely negotiate the contract terms”(Freedom of Contract, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zurich 1993). Ese espíritu liberal continua vigente aún en nuestros días.
Se sugiere, en aplicación de la teoría de la libertad de pactos, que las partes del contrato de logística convengan especialmente un régimen de “responsabilidad uniforme” , que se aplique con independencia de la fase o esfera de prestación en la que se haya producido el daño (I.de Alvear y Julio Lopez Quiroga en “Algunas notas para el estudio del contrato de prestación de servicios logísticos”, I Congreso Internacional del Transporte, Castellón de La Plana,2004).
Por esa vía pactada los contratantes tendrán una mayor predecibilidad y, por tanto, seguridad jurídica. Pero, es altamente improbable que las partes logren un acuerdo sobre esta materia (p.ej., que el usuario pueda aceptar el beneficio de limitación de la deuda para todo el tracto sucesivo logístico).
Pero, sobre todo, porque un condicionado contractual sobre régimen uniforme podrá chocar frontalmente con regímenes imperativos (mandatory law) residentes en Convenios Internacionales de aplicación a los transportes contemplados, por lo que un pacto de responsabilidad uniforme no podrá prevalecer frente a los Convenios.
Esta solución contractual no puede tampoco estar exenta de problemas en cuanto a valoración de riesgos durante el transporte y durante el almacenamiento o depósito.
Otra solución podría configurar por vía contractual todas aquellas prestaciones cuyo régimen jurídico no viniese dado por aplicación de un Convenio Internacional, incluyendo la posibilidad de convenir la aplicación de Convenios no en vigor como, p.ej. ,el de Responsabilidad de Operadores de Terminales Internacionales,Ginebra 1991(Convenio ITO); pero tampoco será fácil poner a los contratantes de acuerdo partiendo de cero y teniendo en cuenta los frecuentes supuestos de subcontratación de las prestaciones bajo condiciones gobernadas por regímenes legales diferenciados y no conocidos en el momento de suscribir el contrato de logística.
Una última es la de la redacción de “Condiciones Generales” para su incorporación por las partes al contrato de logística, con lo que estaríamos ante una regulación procedente del llamado Derecho de Formularios que habría de recibir una progresiva aceptación general en la vida práctica.
Derecho alemán cuenta desde 2006 con unas “condiciones generales para las prestaciones logísticas” (Allgemeine Geschäftbedingungen für Logistikleistungen), más conocidas por las “Logistik-AGB”. Consisten en un formulario dotado de veinte cláusulas que regulan la ejecución de prestaciones logísticas por transportistas y comisionistas de transporte. Su naturaleza es de condiciones generales de contratación sometidas al Código de Comercio alemán (artículos 305-310).
Este tipo de clausulados puede ayudar bien a los pequeños empresarios que empiezan como comisionistas de transporte y luego amplían sus actividades a otras prestaciones logísticas, y también salvan los problemas resultantes de la contratación verbal.
Algo a destacar es que el régimen de responsabilidad, extendido a todas las prestaciones logísticas, se fundamenta en la culpa y se establecen limitaciones de deuda (hasta un máximo de EU500.000 por todos los eventos dañosos durante 1 año) extendiendo el derecho de limitación del Porteador bajo el contrato de transporte a todo el marco logístico(cl.14-16), y fijando el plazo de prescripción en 1 año con valor general(cl.17).
De hecho las Logistik-AGB constituyen una extensión, por vía voluntaria, a las prestaciones logísticas del régimen de responsabilidad del Porteador Marítimo conforme a las Reglas de la Haya-Visby 1924-1968 de manera que el empresario logístico pueda beneficiarse de la protección que dicha normativa marítima otorga al empresario de la navegación. Una propuesta similar fueron las Reglas CCI-UNCTAD para Transporte Multimodal, 2001.
El condicionado alemán no encaja bien con los complejos contratos logísticos donde entran grandes Operadores (global players) que prefieren la negociación individual de las condiciones. Pero no hay duda de que pueden ser útiles para los pequeños y medios empresarios, que necesitan una guía o check-list para sus contratos.
Se ha apuntado (por A.Müller ,en “Logistik-AGB: Opus Magnum oder Makulatur?”,TranspR,2006) que las Logistik-AGB podrían servir de referencia para una regulación del contrato de logística a nivel nacional o incluso internacional, lo que me parece atrevido teniendo en cuenta su liberalismo intrínseco.
VIII. Propuesta para una regulación nacional.
El contrato de logística ha adquirido la mayor importancia en la actualidad. Sin embargo, una inercia acomodada en los intereses transportistas lo ha mantenido en el limbo de los “contratos atípicos” no regulados, asumiendo que al igual que los especímenes de mercado como el “leasing” y el “factoring” sobreviven en el mercado con el amparo suficiente de sus propios términos y cláusulas (ley entre las partes) y la referencia supletoria de los Códigos de Comercio y Códigos Civiles vigentes como normas generales en cada país.
El propósito que aquí traemos es abandonar esa estratosfera de la autorregulación o self-regulation, en donde se mueven y manejan actualmente los Operadores Logísticos, y dotar a esta ciencia y actividad consolidada de un régimen legal propio y autónomo.
Somos conscientes de que una situación semejante se produjo en los años 60 ante el espectro de la crisis de los transportes unimodales con la implantación del contenedor, que desembocó en el Convenio de Transporte Multimodal de 1980, una crisis que generó otra aún mayor frente a la que se aporta sólo en 2009 la solución insuficiente que son las Reglas de Rotterdam.
No existe gran interés en la actualidad por someter el Contrato de Logística a un corsé regulador de fuerza vinculante, y ello contrasta con el proclamado clamor mundial a favor de la Logística y de sus parabienes mercantiles y laborales. De ese modo, se ha dejado al contrato de logística a merced de las negociaciones particulares, de la aplicación de las normativas sobre transporte y depósito de forma parcial y ,en todo caso, a remedios orientativos de lex mercatoria o del Derecho de formularios, como puede ser el caso de las Logistik-AGB.
Y el Operador Logístico no tiene grandes problemas si es un Global Player y muy fuerte para acordar los términos que le convengan, de modo que el mercado irá albergando paulatinamente una familia destacada y dominante de Operadores Logísticos que, a semejanza de los Navieros de Línea Regular, impondrán sus condiciones operativas y legales y adquirirán patente influencia a la hora de dictar o elaborar una legislación.
Eso ha sucedido ya. Si, por el contrario, dejamos a los pequeños y medianos Operadores en medio del rio para que naveguen con condicionados recomendados (p.ej .las Logistik-AGB) y desistan de hacer competencia a los Global Players , entonces toda futura regulación internacional vendrá dada según deseen los amos del mercado, que entretanto se nutre de ex –navieros o antiguos empresarios del camión convertidos en operadores logísticos.
No compartimos la visión de que la realidad actual no demanda una regulación legal del contrato de logística, que habría de sacarla del calificativo de “atípico mixto”. De una categorización ya superada y que no le corresponde.
Veremos si están presentes o sobre la mesa los ingredientes para una regulación nacional del contrato de logística por vía de ley:
a) Identidad propia como “contrato de servicios logísticos” nacionales e internacionales, con un ámbito de aplicación definido por el envío del proveedor del producto al usuario y de éste al destinatario final del producto.
b) El contrato tiene prestaciones básicas que pueden ser comunes a todas las variantes “personificadas”, a saber, recogida y transporte de los productos, recepción, ubicación en instalaciones, conservación, realización de inventarios, recepción de pedidos, preparación de pedidos, documentación, información y control del proceso logístico, sin perjuicio de otros servicios logísticos a convenir.
El contrato puede revestir un CONTENIDO BASICO DE OBLIGACIONES que en realidad serán su “objeto” para proveedor, operador logístico y destinatario, que serán determinables con carácter recíproco.
c) La figura central del OPERADOR LOGISTICO conllevará todas las prestaciones que se compromete a realizar, incluido el transporte y el depósito en la plataforma logística. El “Operador Logístico” asumirá todas las obligaciones en su nombre y por cuenta propia como contratante y sin perjuicio de la existencia de “operadores ejecutores” del transporte, almacenaje, acondicionamiento, etc., etc., con los que él contrate la ejecución concreta de una prestación determinada. Como único Operador (one-stop shopping).
d) La configuración logística es perfectamente adaptable a la tecnología blockchain, que aporta descentralización, seguridad e inmutabilidad. Su utilización en el transporte marítimo y en el ámbito portuario contribuirá a reducir los costes logísticos globales. Y tendrá intervención decisiva en cuanto a la cadena de suministros.
e) El contrato podrá tener cualquier forma y estará sometido a la voluntad de las partes salvo que aquéllas disposiciones que la regulación establezca con carácter imperativo mínimo, es decir, que los contratantes no podrán pactar un régimen obligacional y legal por debajo del régimen reglado; pero sí podrán optar por la aplicación convencional de leyes o reglamentos o convenios internacionales existentes para fases concretas del objeto logístico global ,p.ej. ,referentes al transporte multimodal o unimodal siempre que ello sea más beneficioso para el Operador Logístico (un sistema de “minimal network scope of application” objeto de pacto).
f) El contrato podrá hacer referencia a un formulario standard, pero habrá de contener unos datos básicos imprescindibles en relación con las prestaciones acordadas como “objeto” de la obligación principal de hacer. Estaremos ante la figura contractual del arrendamiento de obra con funciones coordinadas, no de servicios, e implicará una obligación de resultado.
g) No estaremos ante un contrato de transporte o de depósito, sino de servicios múltiples con transporte y/o depósito, por lo que no existirá documento alguno de transporte o albarán de almacenaje con carácter inherente sino solamente en las fases internas de contratación y subcontratación. Sin embargo, el contrato habrá de contar con el establecimiento de unas garantías de veracidad y exactitud de la información sobre los productos de aquellos que contrataren con el Operador Logístico, originando responsabilidad por omisión, falsedad o inexactitud.
h) El “periodo de responsabilidad” será determinado por las partes del contrato, de forma que se extienda por todas ellas la duración de las prestaciones básicas o habituales así como por la de las prestaciones logísticas “adicionales” (recepción de pedidos o call-center, tratamiento de los productos ,prueba de los productos, adaptación de los productos a países y clientes, montaje, reparación, control de calidad, indicación del precio ,reposición de lineales, actividades relacionadas con los pedidos ,distribución, devoluciones, eliminación de desechos, etc.).Pero estableciendo como criterio, a falta de pacto, desde “el momento de ejecución del Operador Logístico conforme al contrato” (entry into performance) hasta la entrega al destinatario final del producto o, en su caso, de la finalización de las operaciones de logística inversa (final delivery or final discharge of reversion).
i) Determinación de la RESPONSABILIDAD del Operador Logístico, que es lo más importante. Se tratará de un régimen fundamentado no sólo en el cumplimiento defectuoso de las prestaciones contra derecho de rescisión e indemnización de daños y perjuicios (presupuestos doctrinales del arrendamiento) sino también en una responsabilidad “ex recepto” respecto a los productos objeto de los servicios logísticos.
La responsabilidad inherente a los contratos de transporte y depósito trasciende al seno del contrato de logística, sin dejar de lado el hecho de que el Operador Logístico se obliga a prestaciones que implican la conservación y cuidado de los productos confiados a su gestión logística.
Por tanto, no sólo responderá por el buen fin de los servicios contratados, y remunerados, sino también por la suerte de las cosas recibidas, que implica desde luego un “cumplimiento “del contrato. Es decir, por buen servicio y por pérdida (incluidas las “diferencias de inventario”), daños y retraso en la entrega de los productos.
Estamos de acuerdo en que el fundamento de tal régimen de responsabilidad resida en la culpa probada y no en la culpa presunta (a diferencia de las Reglas de Hamburgo 1978 o del Convenio de Transporte Multimodal 1980) pero sin establecer causales de exoneración de forma explícita dada la naturaleza complejísima y diversa de las prestaciones. La culpa civil del Operador Logístico, no obstante, tendrá como obligación principal de resultado la realización feliz de las prestaciones y la entrega intacta, en el mismo estado y condición, de los productos recibidos al destinatario final; de ahí que la carga probatoria del incumplimiento o, en su caso, del daño corresponda al agraviado (prueba del hecho dañoso), quien también habrá de establecer indicios suficientes de la existencia de culpa en los hechos del Operador Logístico o de sus dependientes(prueba culposa), frente a la cual el segundo sólo podrá confiar en las exoneraciones del Derecho Común (caso fortuito, fuerza mayor y culpa excluyente de la víctima). Naturalmente, ese régimen prevalecerá en defecto de pactos exonerativos que las partes puedan incluir en el contrato.
Ese régimen coincidiría con el contemplado por las condiciones Logistik-AGB(cláusulas 14-16),aunque éstas dedican una segregación peculiar al tratamiento del “cumplimiento defectuoso de las prestaciones” por parte del Operador Logístico(cláusulas 11-12) fijando un presupuesto de “buen cumplimiento presunto” salvo denuncia por el usuario en tiempo y forma y que no podemos aceptar por cuanto con frecuencia la marcha propia de la ejecución de las prestaciones impediría tales denuncias y en un contrato de arrendamiento de obra la omisión de denuncia no puede ser equivalente a la ausencia de culpa del arrendatario.
El régimen de las Logistik-AGB para “cumplimiento defectuoso” sería, además, extendible por contaminación jurídica a la “responsabilidad por daños”, con lo que el régimen global de responsabilidad del Operador Logístico puede acabar en uno de “no culpa presunta”. Por demás, como ya se ha advertido antes, las Logistik-AGB estarán sometidas a las normas legales prevalente en el foro del litigio, y esa relatividad de gobierno legal es lo que tratamos de evitar mediante la presente propuesta.
No estableciendo causales exonerativas otras que las que puedan acordar los contratantes de forma expresa en el contrato, se suscitaría si debe habilitarse el “derecho de limitación” de la deuda del Operador Logístico en este tipo de contrato, que no obedece a un interés de protección de terceros consignatarios o consumidores.
El debate sobre la limitación de la deuda tiene su lugar pleno en el Derecho de Daños y destacadamente lo ha tenido en el Derecho Marítimo. Teniendo en cuenta que el contrato de logística incluirá prestaciones trascendentes de transporte y depósito no sería entendible imponer al Operador Logístico una responsabilidad ilimitada definida por el principio del “restitutio in integrum” y será necesario fijar unos límites máximos a efectos regulatorios, que no puedan ser menguados mediante cláusulas pactadas de forma que el “régimen mínimo” establecido por la regulación en cuestión no sea burlado por vía convencional.
Tales límites no pueden tomarse de los Convenios Internacionales de Transporte ya que predicamos la autonomía de una Regulación especial. Defendiendo la posibilidad de fijar límites por hecho culposo o límites totales periódicos, corresponderá al legislador nacional determinar las cifras oportunas y la revisión de las mismas.
Favoreceremos que el derecho de limitación sea denegado en los supuestos de dolo y dolo eventual del Operador Logístico.
j) La responsabilidad de los DEPENDIENTES y subcontratistas del Operador Logístico habrá de ser canalizada a través del mismo, conforme al régimen civil del arrendamiento de obra. Frente al usuario el Operador Logístico habrá de responder por las personas ejecutantes que emplee o subcontrate para el desempeño de las prestaciones logísticas, es decir, correlativamente a sus obligaciones “in vigilando” e “in eligendo”, siendo la segunda de especial importancia en este tipo de contratos de tracto sucesivo.
La preconizada Regulación no incluirá derecho alguno de acción extracontractual contra los ejecutantes dependientes del Operador Logístico por los daños ocurridos en el tramo de actuación de cada uno de ellos (tal como hacen las Reglas de Rotterdam 2009), ya que es asunto procesal del foro concreto resolver cuestiones de declinatoria de jurisdicción o, en su caso, de litispendencia. Sin embargo, el supuesto tan frecuente de la “subcontratación” ,frente al que el usuario debe recibir protección, debe tener un tratamiento diferenciado de modo que el perjudicado tenga “acción directa” contra el Operador Logístico siempre que intervenga culpa de sus subcontratistas, lo que no impedirá establecer excepciones de “intermediación” cuando el Operador Logístico, ante las necesidades de externalización de los servicios ,actué a favor del usuario sólo para designar subcontratistas que harán el trabajo por cuenta propia.
k) El plazo de PRESCRIPCION, no de caducidad, que se sugiere será de 2 años para todo tipo de reclamaciones, aunque para las de “diferencia de inventario” sería de sólo 6 meses.
l) El contrato estará sometido a la JURISDICCIÓN convenida expresamente por las partes, y en defecto de pacto a la jurisdicción del lugar de cumplimiento de la obligación que se reclame o, a elección del reclamante, del lugar del contrato. El domicilio del Operador Logístico, a diferencia de las Logistik-AGB, no se considera foro neutral salvo pacto expreso. Las reclamaciones podrán ser referidas al ARBITRAJE siempre que el contrato contenga una cláusula arbitral convenida por las partes a tal fin, o una clausula de MEDIACIÓN, en cuyo caso tales convenios operarán para excluir la jurisdicción ordinaria.
IX. Conclusión.
Quizás todo trabajo jurídico sobre Logística sea tan pretencioso como poner puertas al mar.
Dada la inmensa esfera de actividades y prestaciones que pueden concebirse y comprenderse en un mercado dinámico y siempre evolutivo a gusto del cliente, lo que supone servicios añadidos y modificación constante de los disponibles.
Esa diversidad dentro de la necesidad ha llevado a muchos autores a negar al Contrato de Logística la categoría de contrato-tipo (por último, la Prof. Nerea Iraculis Aguirre, de la Universidad del País Vasco, en “Revista de Derecho del Transporte”, no.13, 2014, pags.40 y 41) y a desaconsejar un intento de regulación autónoma para dejarlo flotar en el etéreo mundo de los contratos atípicos-mixtos.
Existe, no sin fundamento, una corriente de opinión que construye el contrato de servicios logísticos a partir del contrato de Transporte atendiendo a la evolución del multimodalismo.
Aceptamos ese origen pero nos parece más atinado pensar que ya ese enfoque está pasado, si no varado en la legislación internacional, y que, como bien señala el Ing. Luis Aníbal Mora (en su “Logística del transporte y distribución de carga”, ECOE ediciones, Biblioteca Nacional de Colombia, Bogotá 2014,pag.xv),el sentido está en evolucionar el transporte de carga hacia la operación logística integral ,con el fin de aumentar los servicios logísticos por ofrecer en el mercado, agregar valor a sus actividades y diseñar un efectiva gestión logística.
La “gestión logística” es la idea central hoy. Está en boca de empresarios, asociaciones de usuarios y Gobiernos.
Siempre hacia delante, hemos querido orientar el terreno y proponer unas BASES para abordar la regulación de una figura mercantil que estimamos autónoma, no obstante su mixtificación interna.
Una regulación en sede de leyes nacionales, deseando que en la próxima década lleguemos al umbral de una Ley Modelo o de un Convenio Internacional, ambos con un propósito uniformador, superadora del impasse actual en torno al transporte multimodal.
A fin de evitar la atomización de contenidos y la proliferación de clausulados insuficientes por vía de “condiciones generales”. La ambición de la propuesta quizás es, con todo, la mayor autocrítica. Pero me justificaré en un afán permanente de predicción del futuro porque, como señala JUAN MIGUEL SANCHEZ GARCIA,” el abordaje del futuro ha de ser tenido en cuenta por cualquier gestor, público o privado, que tiene como tarea la administración de los tiempos”.
X. De lege ferenda.
En todo ensayo de proyección jurídica anida una idea alternativa o, más bien un insatisfecho deseo que el “state of the art” reinante progresara con el signo de los tiempos. Nos encontramos en plena era tecnológica y en la que los beneficios y riesgos de las tecnologías instrumentales asoman en punta de lanza.
En el transporte marítimo ya tenemos los buques no-tripulados y la robótica nos ofrece medios de control remoto fijo o desde drones.
La Blockchain comporta la digitalización de sistemas operativos sucesivos.
El transporte multimodal y el contenedor están integrados en cadenas logísticas.
Las escalas portuarias y procesos aduaneros serán pronto agilizados por sistemas de proceso transfronterizo.
Ello nos obligaría a pensar, a efectos de ordenación y regulación, en acometer el estudio e investigación de un Derecho del Transporte Multimodal del siglo XXI integrado en la logística de la exportación-importación.
A fin de salir de ese agujero de intereses que son las Reglas de Rotterdam y acercarnos a una disciplina integral comprensiva de todo el tránsito de la compraventa internacional de mercaderías con transporte, deposito, reacondicionamiento, distribución, retorno y seguro. Si las agencias y organizaciones internacionales no lo hacen, la Universidad debe estar disponible
BIBLIOGRAFIA
-CARLOS ESPLUGUES MOTA,” Derecho del Comercio Internacional”, 5ª Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia 2012.
-MAIH HOEKS,” Multimodal Transport Law, Erasmus University, Breda 2009.
-FERNANDO JUAN Y MATEU,” Los contratos de logística”, Marcial Pons, Madrid 2009.
-LUIS ANIBAL MORA,” Logística del transporte y distribución de carga”, ECOE, Bogotá, 2014.
-JUAN MIGUEL SANCHEZ GARCIA,” Cerca del tiempo” V-El Vigia.com, Barcelona, Junio 2014.
-NEREA IRACULIS ARREGUI, ”Logística subcontratada y acción directa del porteador efectivo contra el usuario del contrato logístico”, Revista de Derecho del Transporte, Marcial Pons, No.13,2014.
-JOSE MARIA ALCANTARA GONZALEZ, ”Transport Law in Spain”, Wolters Kluwer, The Netherlands, 2012.
-JOSE MARIA ALCANTARA GONZALEZ, ”Logística viene de lógica y no de logo”, articulo de divulgación, Panamá 2013.
