En el proceso civil es de primera y principal importancia la PRUEBA DOCUMENTAL, respecto a la cual los litigantes deben tener las mismas oportunidades (igualdad de armas ad procesum).
Son DOCUMENTOS los “escritos, escrituras, certificaciones, copias, impresos, planos, dibujos, cintas, cuadros, fotografías, discos, grabaciones magnetofónicas, boletos, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos, telegramas, radiogramas, y en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios y similares”.
Esta definición, aun siendo amplia, resulta anticuada ya que no incluye los “giros electrónicos” derivados de la transmisión electrónica o paperless. Tampoco define qué se entiende hoy, en el año 2014, por “escrito”.
El concepto de “in writing”, es muy laxo en el Art.2 de la Convención de New York ,1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales extranjeras, incluyendo la correspondencia no firmada. Las leyes arbitrales más modernas incluyen, para fines de sumisión a arbitraje, el acuerdo de voluntades expresado mediante intercambio de mensajes de soporte electrónico.
En el momento actual del arbitraje marítimo cobra la mayor importancia la fuente documental electrónica conocida como “e-discovery”.
- El proceso garantiza que las partes puedan exigirse mutuamente el suministro de documentos, cuya frontera o limitación queda exclusivamente al arbitrio del Juez. No obstante, las leyes arbitrales suelen disponer ciertas excepciones, a saber:
– documentos e información sujetos a secreto profesional.
– documentos no conducentes al objeto del litigio.
– documentos no relacionados con los alegatos de las partes.
Naturalmente, las garantías procesales son administradas por el Juez o el Arbitro, quien habrá de interpretar si un documento es “conducente” o está “relacionado” con las pretensiones de las respectivas partes.
En su función tuitiva el propio Juez atenderá al cuidado contra el posible abuso de dichas garantías debiendo evitar humillaciones, gastos injustificados, extorsiones implícitas, violación de secretos comerciales e intromisión en áreas privativas o íntimas.
De modo que el “discovery” no pueda suponer una verdadera indefensión jurídica o moral para una de las partes, y así el tribunal deberá establecer los términos bajo los cuales se permita la divulgación y sus límites.
- El “discovery” en el Derecho inglés.
Para los fines y efectos del Arbitraje de controversias marítimas, la Arbitration Act 1996 ha aportado cambios sustanciales, a los que concederemos especial valor.
Ante todo, las partes han de cumplir rigurosamente con sus respectivas obligaciones en lo concerniente a la prueba documental (Section 40).
Y a partir de ahí el Tribunal gozará de amplios poderes (Section 34) para la práctica de la prueba.
El Tribunal podrá determinar, entre otras cosas, (d) qué documentos y clase de documentos podrán ser divulgados entre las partes, aportados por las mismas y en qué momentos del juicio arbitral.
Pero donde la autoridad – y discrecionalidad – del Tribunal cobra mayor relieve es en la facultad de aplicar estrictos criterios de admisibilidad y forma de la prueba documental o de aplicar otros criterios (como, las reglas de la “practica”) (f); y ,sobre todo, la facultad de actuar por propia iniciativa en la averiguación de los hechos y en la búsqueda del Derecho (g).
Esta última constituye la más revolucionaria novedad de la nueva Arbitration Act, convirtiendo en “inquisitorial” la función del Tribunal en materia probatoria.
Al igual que en el procedimiento ordinario, el Derecho inglés permite y contempla en sede arbitral el “Discovery”, consistente en la obligación de los contendientes de revelarse mutuamente aquellos documentos en conserven en su posesión o bajo su control.
Esto es así incluso cuando tales documentos puedan ser perjudiciales o no tengan relevancia para sus pretensiones respectivas. Este procedimiento es llamado comúnmente “disclosure” y suele tener lugar cuando ha finalizado el intercambio de alegaciones.
Cada litigante parte entrega a la otra una lista no exhaustiva de los documentos disponibles para examen y divulgación; en la misma se especificarán cuáles son “privilegiados” y cuáles pueden no estar disponibles.
El ejercicio del “disclosure” lleva bastante tiempo, lo que nunca está de más para que las partes aborden posibles negociaciones amistosas de solución.
Al Tribunal le servirá de mucho ya que tendrá acceso a documentos recientes y de mayor valor que los que hubiesen podido obtenerse mediante pruebas testificales (“Sunderland Steamship P&I Association v. Gatoil International Inc.”,1988,1L.R. 180 at 184).
Conforme a la Section 34, el Tribunal tendrá plenos poderes para ordenar en lo referente al “disclosure”.
Ya no se favorece la antigua usanza de unir los documentos a los escritos de alegaciones (“pleadings”), sino que se fomentan mecanismos de acuerdo (como el sugerido por la LMAA) a fin de que cada parte litigante pida a su contrario los documentos faltantes de la lista inicial y, si es necesario, obtenga una orden del tribunal a tal efecto.
En términos generales, el “disclosure” no rebasa los límites de lo razonable.
A cada parte se le pedirá que exhiba los documentos en los que basa su pretensión, los que operan contra la misma y aquellos que sustentan o afectan a la pretensión de su contrario.
De tal guisa, las “Civil Procedure Rules” han llegado a eliminar aquellos documentos que simplemente forman parte de “los antecedentes del caso fáctico” (background to the store) pero sin relevancia o efecto alguno para las respectivas pretensiones.
El tribunal podrá, igualmente, ordenar que el “disclosure “quede limitado a una cierta categoría de documentos y que los mismos sean inspeccionados. La parte que los verifica e inspecciona decidirá qué documentos quiere copiar.
Los documentos “privilegiados” aluden a aquéllos que los litigantes pueden legalmente retener y no revelar. El más típico de los casos posibles sucede cuando ciertos documentos pueden resultar incriminatorios para la parte a la que se pide los exhiba.
También, aquellos cuya divulgación sea contraria al orden público o los que caen dentro del ámbito del secreto profesional.
La mayoría de los problemas y contenciosos se originan en relación con el “secreto profesional”, destacándose el supuesto de duda sobre si un documento fue originado por una solicitud de asesoramiento legal o si fue solicitado en relación con el litigio mismo.
Es en esa área donde se situará en debate sobre qué correspondencia profesional ha de estimarse secreta o privilegiada, porque no es la misma la que transcurre entre el letrado y su cliente que la que se intercambia con el letrado contrario a efectos de admisibilidad.
Normalmente, la correspondencia con un Club de P&I no se considera “privilegiada”.
Un área de documentación privilegiada puede ser aquélla que atañe a negociaciones “without prejudice” celebradas por las partes, de modo que tal documentación o, en su caso, correspondencia no puede ser utilizada en la la vista o hearing. Pero la marca o reserva de “without prejudice” en un documento no lo convierte automáticamente en privilegiado, y su clasificación como tal queda al criterio del Tribunal (“South Shropshire DC v. Amos” 1986,1 WLR 127).
El gran riesgo del “disclosure” es que puede dar lugar a una larga discusión entre las partes respecto a la admisibilidad de los documentos. De esa discusión pueden surgir “ordenes interlocutorias” o verdaderos incidentes relativos a la práctica de la prueba, siendo común que una parte se queje de que la otra no ha aportado o divulgado los documentos que ella juzga como relevantes.
También, que la reserva de privilegio para ciertos documentos está injustificada, y que las continuas solicitudes de exhibición documental esconden, en realidad, un ánimo de descubrir en el contrario documentos no relevantes, pero sí perjudiciales para su pretensión o para la estética con la que se conduce en el juicio.
Ante tales diatribas, resultan inevitables los incidentes para pedir al tribunal decida las cuestiones relativas a las fronteras del “disclosure”.
- La calificación del régimen de Derecho inglés.
En la actualidad, el proceso arbitral en UK se desarrolla combinando los poderes “inquisitorial” con el carácter tradicional de la prueba ex – parte (“adversarial”), lo que permite afrontar el juicio con mucha mayor capacidad de alcanzar una buena “ratio decidendi”.
Sin embargo, en materia de “disclosure” se ha producido una enorme complicación incidental por razón de la ausencia de criterios fijos legales, la incidencia de las “rules of practice” y la natural reticencia del Tribunal para negar prueba a las partes. Con ello, los juicios se demoran más de lo esperado y razonable.
Desde una perspectiva comparada, nos situamos entre los principios de la SEGURIDAD JURIDICA, propios del Derecho Civil continental y resultantes del impacto de los Códigos Napoleónicos, y entre los principios de la EQUIDAD PROCESAL y la remisión al arbitrio ponderado del Juez, más del Derecho anglosajón.
El Common Law y la Equity anglosajona están perfectamente consolidadas en las Judicature Acts de 1873,1875 y 1925, de modo que, si a un Tribunal inglés se le plantea duda o contradicción entre la jurisprudencia del Common law y la Equity, entonces hará uso de la segunda.
Con ello hay que admitir que la labor equitativa, el fiel ponderado del Juez, será la mejor llave para conducir el “discovery” en el proceso, siempre y cuando no esté excluido el acuerdo mismo de las partes para reducir o limitar la aportación de documentos y la divulgación de la información.
- La situación en Estados Unidos.
Para casi todos los negocios marítimos relacionados con los EE.UU. el riesgo de litigar en los tribunales de ese país es inevitable. Más aún, en los procedimientos arbitrales marítimos iniciados en dicho foro por razón de clausula sumisoria.
El desarrollo del “e-discovery”, su coste y alcance ofrecen todo un reto a la parte extranjera.
Previsto para ampliar y desarrollar las alegaciones iniciales, mediante el “discovery” las partes buscarán investigar los hechos con el fin de deducir los puntos-claves que permitan mejor un arreglo amistoso.
Hasta recientes fechas, las peticiones documentales de los abogados maritimistas iban dirigidas a cajas y archivadores, almacenes de expedientes cerrados, carpetas de correspondencia, documentos de a bordo y hasta revelación de los cuadernos de notas del Capitán en el puente y sus borradores para el Diario de Navegación.
Esa época ha pasado con las prácticas modernas de configuración y compilación electrónica, que abarca más del 90% de toda la información existente; los documentos tradicionales como los diarios, manifiestos de carga, tallies, etc., hoy tienen formato electrónico, de donde el problema resulta que el “e-discovery” obliga a una empresa marítima a manejar bien sus giros electrónicos antes de verse envuelta en un litigio judicial o arbitral.
El 1 diciembre 2015 se aprobaron importantes enmiendas a las Reglas Federales de Procedimiento Civil (FRCP), incluyendo cambios a las reglas relativas al “e-Discovery”, es decir, a la solicitud de información almacenada electrónicamente en manos del litigante contrario.
De modo que el “discovery” debe venir exigido por la importancia para el caso del peticionario y por la proporcionalidad a las necesidades de la resolución de la controversia.
Esa “proporcionalidad” vendrá garantizada de tal manera que las sumas en juego y las cuestiones debatidas justifiquen un acceso a información, altos costes, posibles excesos de carga probatoria que de otro modo desfiguraría el objetivo del proceso.
Pero, no obstante, la nueva regla de “proporcionalidad”, permanece la obligación de las partes de aportar la información relevante, sea electrónica o en papel, por lo que resulta imprescindible adoptar una “estrategia de e-discovery” que exigirá entrenar bien al abogado de la empresa en sistemas digitales, en tipos de equipos y en almacenamiento de datos, es decir, una eficaz tarea de “electronic footprint” y “data management”.
Deberán evitarse riesgos de dispersión mediante planes de retención, purga y supresión; y, sobre todo, si hay un litigio en puertas o en curso, será necesario habilitar un aviso interno digital advirtiendo de la información necesaria y que ha de conservarse en un “litigation hold” para evitar penalizaciones por “spoliation”, es decir, por pérdidas, descolocación o destrucción de pruebas importantes (alzamiento de pruebas).
La situación actual en los EE.UU. sobre “e-electronic” en arbitrajes exigirá un verdadero y competente equipo jurídico-informático a las empresas marítimas.
José M. Alcántara
Arbitro Marítimo
