Los miembros propietarios cuyas embarcaciones reciben órdenes, o los miembros fletadores que ordenan embarcaciones, para proceder a la carga o descarga en los puertos ucranianos y/o rusos del Mar Negro deben considerar la póliza de fletamento de la ley inglesa y cubrir los problemas que se describen a continuación a medida que se desarrolla la situación en el área.
1. Riesgos de guerra
Es práctica común incluir cláusulas de riesgos de guerra en los contratos de fletamento que tienen por objeto hacer frente a las obligaciones de las partes en lo que a Riesgos de Guerra se refiere. Los conocimientos de embarque suelen incorporar términos de contrato de fletamento que incluyen dichas cláusulas.
Los términos de tales cláusulas varían ampliamente, por lo que es esencial examinar cuidadosamente la redacción actual. Las cláusulas actuales recomendadas por BIMCO son CONWARTIME 2013 y VOYWAR 2013, pero también se siguen utilizando versiones anteriores de estas y hay muchas otras cláusulas en circulación.
Aunque dicha cláusula suele denominarse cláusula de “riesgos de guerra”, su aplicación no suele limitarse a situaciones en las que ha habido una declaración formal de guerra. Por ejemplo, la cláusula CONWARTIME 2013 define los “riesgos de guerra” en términos generales y, dada la incertidumbre actual en Ucrania y el Mar Negro y sus alrededores, vale la pena exponerla en su totalidad (y con nuestro subrayado para resaltar la amplitud):
“Los ‘riesgos de guerra’ incluirán cualquier guerra real, amenazada o informada
, acto de guerra, guerra civil u hostilidades; revolución; rebelión; conmoción civil; operaciones bélicas; colocación de minas; actos de piratería y/o robo con violencia y/o captura/decomiso (en adelante “Piratería”); actos de terroristas; actos de hostilidad o daño malicioso; bloqueos (ya sean impuestos contra todas las embarcaciones o impuestos selectivamente contra embarcaciones de ciertas banderas o propiedad, o contra ciertas cargas o tripulaciones o de cualquier otro modo), por cualquier persona, organismo, grupo terrorista o político, o el gobierno de cualquier estado o territorio, ya sea reconocido o no, que, a juicio razonable del Capitán y/o de los Armadores, pueda ser peligroso o pueda volverse peligroso para la Embarcación, la carga, la tripulación u otras personas a bordo de la Embarcación.”
¿Qué derechos podrían otorgar las cláusulas de riesgos de guerra a las partes?
¿Cualquiera de las partes tiene derecho a tratar el contrato de fletamento como si hubiera terminado? Una vez más, esto dependerá de la redacción de las disposiciones de cancelación en el contrato y de si se activan dichos derechos.
Para los fletamentos por viaje, una cláusula de riesgos de guerra generalmente incluye un derecho a cancelar en circunstancias específicas. Por ejemplo, VOYWAR 2013 permite que el transportista cancele si, según el criterio razonable del capitán y/o los propietarios, la realización del viaje puede exponer al buque a los ‘Riesgos de guerra’ definidos en términos generales. Esta es una prueba objetiva y, para que tenga éxito, los tribunales ingleses verían si el capitán/los propietarios formaron un juicio razonable, requiriendo evidencia del proceso de toma de decisiones, y si había una “probabilidad real” de que el buque fuera expuestos a riesgos de guerra (ver Triton Lark 2011). Para que exista una probabilidad real, se requiere evidencia y no mera especulación.
En los fletamentos por tiempo, el derecho de cancelación es mucho menos común, pero las cláusulas de riesgos de guerra a menudo estipulan que el buque no estará obligado a dirigirse a ningún puerto (o a través de ninguna zona) donde el capitán o los propietarios juzguen razonablemente que el buque puede estar expuesto. a los riesgos de guerra. Los fletadores deben ser notificados de tal negativa, lo que les permite emitir nuevas órdenes de viaje. Además, si un buque ya se encuentra en una zona de peligro, entonces puede tener derecho contractual a partir.
En otros contratos de varios viajes (como los contratos de fletamento), el efecto de cualquier derecho de cancelación debe ser considerado cuidadosamente. Dependiendo de la redacción, puede ser que la cancelación se aplique a todo el contrato y no solo a un viaje en particular.
2. Frustración
Según la ley inglesa, un contrato es ‘frustrado’ si ocurre un evento imprevisto que está fuera del control de las partes y hace que el contrato sea imposible o ilegal de ejecutar, o transforma radicalmente la naturaleza de la obligación contractual. El efecto de la frustración (si se establece) es que ambas partes quedan liberadas de sus obligaciones contractuales. Sin embargo, la frustración rara vez tiene éxito bajo la ley inglesa, y la mera demora o gasto adicional, como costos de seguro, tarifas de flete o precios de combustible altísimos, casi siempre son insuficientes.
La presencia de una cláusula de riesgos de guerra en un contrato de transporte será relevante porque un contrato no puede ser frustrado por un cambio de circunstancias si prevé el cambio de circunstancias en cuestión. Incluso si no existe tal cláusula, aún existirá una cuestión de hecho sobre si el transporte se ha vuelto imposible o radicalmente diferente del originalmente previsto. Si las circunstancias no han cambiado desde el momento en que se acordó el contrato, entonces el contrato no puede frustrarse.
Si bien los hechos en cada caso deberán verificarse de cerca, es poco probable que (por ejemplo) un fletamento por tiempo se frustre debido a las dificultades que afectan a un viaje, ya que tales dificultades no afectarían radicalmente a todo el contrato. Sin embargo, la posición bien puede ser diferente con un fletamento por viaje o un conocimiento de embarque.
3. Puerto(s) seguro(s)
Si el contrato relevante es un fletamento por tiempo (o el contrato relevante contiene una garantía expresa de puerto seguro o incluye opciones en cuanto al puerto de carga/descarga), entonces surgirá la cuestión de la seguridad del puerto.
Es bien sabido que es un término implícito (ya menudo expreso) que un barco solo será ordenado a un puerto si el barco puede llegar, usar y regresar de él sin estar expuesto a un peligro que no puede ser evitado por la buena navegación. Esto significa que no se trata solo de que el puerto sea seguro, sino también de la seguridad de la ruta hacia el puerto; esto, por supuesto, es particularmente relevante en el contexto de, por ejemplo, acercarse a Mariupol a través del Mar de Azov.
Si se da una orden para dirigirse a un puerto inseguro, o si la situación cambia después de que se da la orden, de modo que el puerto se vuelve ‘inseguro’, el capitán/propietarios pueden rechazar la orden y solicitar nuevas órdenes. Si se cumplen las órdenes y se sufre una pérdida a causa de la inseguridad del puerto, los fletadores serán responsables de los daños y perjuicios.
Todo eso suena bastante simple, pero cualquier decisión de rechazar pedidos requiere una consideración muy cuidadosa: si resulta que el puerto era seguro, entonces el rechazo fue injusto y los propietarios pueden ser responsables de los daños. Para que el puerto no sea seguro, el riesgo debe ser suficiente para que un armador razonable rechace esas órdenes.
4. Fuerza
mayor Las cláusulas de fuerza mayor pueden haber sido desencadenadas por eventos en desarrollo y hostiles, que posiblemente son un tipo clásico de evento más allá del control de cualquiera de las partes.
Tradicionalmente, las cláusulas de fuerza mayor a menudo se consideran más relevantes para los contratos de venta que las pólizas de fletamento. Sin embargo, un número cada vez mayor de contratos de fletamento ahora contienen cláusulas de fuerza mayor o excepciones generales de un tipo u otro, como Shelltime 4 (ver cl 27 y “acto de guerra”), y BIMCO ha publicado recientemente su oportuna Cláusula de fuerza mayor 2022.
Por lo tanto, los socios deben revisar detenidamente cualquier cláusula de excepción general o de fuerza mayor (denominadas en conjunto a continuación como “cláusula(s) de fuerza mayor”) en sus pólizas de fletamento.
Los puntos generales a tener en cuenta incluyen:
• El punto de partida es si la cláusula de fuerza mayor (si la hay) se refiere a desencadenantes relevantes tales como “guerra (declarada o no declarada), acciones bélicas, insurrección, revolución o conflicto civil, piratería, guerra o acción hostil”. Esto se toma de la cláusula de fuerza mayor de BIMCO, pero no todas las cláusulas de excepción general de las pólizas de fletamento lo hacen expresamente o en absoluto, por ejemplo, los formularios NYPE 1946, 1993 y 2015. Si existe una referencia expresa, y en función de los hechos relevantes en cada momento, entonces las posibilidades de ejecución son mayores.
• ¿El estallido de, digamos, ‘guerra’ o ‘acciones bélicas’ causó la incapacidad del partido para actuar? Si una parte no hubiera podido cumplir incluso en ausencia del brote, es poco probable que la parte pueda basarse en la fuerza mayor como excusa, incluso si el evento se encuentra dentro de las disposiciones de fuerza mayor.
• La carga de la prueba recae en la parte que busca basarse en la excepción para probar:
• una conexión causal entre el evento (p. ej., acto de guerra) enumerado en la cláusula y la incapacidad para cumplir; y,
• que los efectos del evento no pudieron ser superados o evitados a través de medios alternativos. Si una parte puede mitigar los efectos del evento a través de medios alternativos, es probable que socave la capacidad de la parte para usar la fuerza mayor como una defensa válida.
• La parte que pretenda invocar la cláusula de fuerza mayor debe cumplir estrictamente con los requisitos de notificación. El no hacerlo bien puede perjudicar la capacidad de la parte para invocar la mayor, incluso si se cumplen todos los demás elementos.
5. Límites comerciales
Además de lo anterior, algunos fletamentos pueden contener exclusiones comerciales que prohíben expresamente a los fletadores ordenar un barco a, por ejemplo, ‘zonas de guerra o similares a guerras según lo declarado por JWC y/o los suscriptores de H&M del barco’.
Si los armadores acuerdan órdenes de comerciar fuera de los límites de contrato de fletamento previamente acordados, se mantendrán las obligaciones de los fletadores con respecto a la seguridad de los puertos/atracaderos a los que ordenaron el buque.
Recuerde también que se puede pagar una prima de seguro adicional, que normalmente será por cuenta de los fletadores.
6. Cláusulas de sanciones
Muchos estatutos también contienen cláusulas de sanciones que especifican los derechos de las partes en respuesta a las sanciones implementadas por diversas autoridades sancionadoras. A raíz de las sanciones recientes anunciadas por las autoridades de los EE. UU., el Reino Unido y la UE, cualquier cláusula de sanción en el contrato de fletamento debe revisarse para determinar si el miembro tiene derechos adicionales o si el análisis de los problemas mencionados anteriormente (p. ej., frustración o fuerza mayor ) se ven afectados por las disposiciones de la cláusula de sanción.
7. Puntos de acción
• Revisar los contratos para determinar derechos, obligaciones y recursos expresos a la luz de los hechos en desarrollo, tanto en términos de eventos en Ucrania y Rusia, como en términos de pedidos proporcionados o recibidos. Hemos esbozado los problemas potencialmente relevantes más arriba, pero cada contrato deberá revisarse por separado.
• Se debe prestar especial atención a los requisitos de notificación y proporcionarlos de inmediato según sea necesario, por ejemplo, en caso de fuerza mayor, a las contrapartes. El no hacerlo puede tener un impacto severo en la capacidad de invocar dichas defensas.
• Tomar (y documentar) pasos razonables para mitigar el impacto de la decisión tomada. Si bien estos pasos pueden resultar inútiles, aún pueden ser esenciales si, por ejemplo, una defensa de fuerza mayor tiene éxito.
8.
Se recuerda a los miembros de la cobertura que las responsabilidades derivadas de los riesgos de guerra (incluida la guerra misma, otros actos hostiles y terrorismo, incautación y el uso de las llamadas “armas de guerra”) están excluidas de la cobertura normal de P&I. Sin embargo, a través de International Group, el Standard Club proporciona cobertura de riesgos de guerra en exceso de la colocación de riesgos de guerra subyacente de un miembro. Aplica franquicia el menor entre el valor de la nave o $500 millones, y tiene un límite de $500 millones.
Sin embargo, la clase de riesgos de guerra del Standard Club puede proporcionar cobertura primaria de riesgos de guerra de casco y maquinaria y P&I a todos los miembros del Standard Club de forma mutua, además de cobertura de riesgos de guerra con prima fija para los no miembros.
La cobertura de riesgos de guerra del casco incluye pérdidas o daños físicos, pérdida de alquiler y gastos de detención y desvío causados por guerra, guerra civil, revolución, rebelión, insurrección o conflicto civil, o cualquier acto hostil por o contra una potencia beligerante. El límite es el valor del casco.
La cobertura primaria de riesgos de guerra de P&I proporciona un seguro de P&I para responsabilidades derivadas de la guerra de hasta 500 millones de dólares, independientemente del valor del casco.
Alternativamente, los miembros conectados a Singapur también pueden contratar una cobertura primaria de riesgos de guerra a través de la Mutua de Riesgos de Guerra de Singapur que se administra desde la oficina del club en Singapur.
Se recuerda a los miembros que tanto las coberturas primarias como las de exceso de riesgo de guerra contienen disposiciones según las cuales la cobertura terminará automáticamente al estallar una guerra (ya sea que haya una declaración de guerra o no) entre dos o más de las llamadas “Cinco Potencias”, siendo Rusia , Estados Unidos, Reino Unido, Francia y China. Tal como están las cosas actualmente, el conflicto en Ucrania es solo entre Rusia y Ucrania sin una participación militar directa por parte de los Estados Unidos, el Reino Unido, Francia o China. Como resultado, las coberturas de riesgos de guerra primarios y excesivos de un miembro permanecerían vigentes en la medida en que continúe este estado de cosas. Sin embargo, esto puede cambiar en caso de que las fuerzas militares de cualquiera de las otras Cinco Potencias se involucren directamente en las hostilidades contra Rusia en Ucrania.
9. Huelga y Demora
Los socios que han contratado la cobertura de Huelga y Demora con el club y tienen un barco navegando actualmente a puertos ucranianos o cualquier puerto en el mar de Azov corren el riesgo de sufrir demoras debido a restricciones a la navegación, cierre de puertos, suspensión de operaciones de carga en puertos ucranianos o la destrucción de cualquier infraestructura importante de Ucrania. Si es así, los miembros deben notificar al club lo antes posible para que podamos asesorar sobre los derechos de recuperación de los miembros.
Mientras tanto, los socios deben conocer las reglas de Strike & Delay del club y, en particular, la regla 4.3 que establece que ‘No habrá recuperación, salvo lo dispuesto en las reglas 3.2… y 3.34, con respecto a cualquier pérdida incurrida como resultado de guerra, guerra civil, o cualquier acto hostil por o contra una potencia beligerante…’. En otras palabras, suponiendo que la demora haya sido causada inmediatamente por una guerra o cualquier acto hostil de o contra una potencia beligerante, los miembros no podrán recuperarse a menos que hayan comprado específicamente una cobertura de riesgo de guerra como se describe a continuación.
Los retrasos causados por guerras y acciones bélicas u hostiles son riesgos para los que la cobertura de Strike & Delay se puede adaptar. Específicamente, las reglas de Strike & Delay brindan protección contra pérdidas con respecto a la demora de un barco causada por:
• En relación con eventos en tierra bajo la regla 3.2: ‘Guerra, guerra civil o cualquier acto hostil por o contra una potencia beligerante, armas de guerra utilizado durante el curso de las hostilidades y cualquier acto de piratería’; y,
• En relación con eventos relacionados a bordo bajo la regla 3.34: ‘Guerra, guerra civil o cualquier acto hostil por o contra una potencia beligerante, armas de guerra utilizadas durante el curso de las hostilidades; o captura, incautación, arresto, restricción o detención durante el curso de las hostilidades, y las consecuencias de ello o cualquier intento de ello, pero excluyendo tales acciones o confiscación, requisición (para título o uso), preferencia o expropiación por o bajo la orden de el gobierno o cualquier autoridad pública local del país en el que el buque sea propiedad o esté registrado y con exclusión de la tramitación del proceso judicial ordinario, la falta de prestación de garantía o de pago de cualquier multa, sanción o cualquier causa económica».
Sujeto a los términos de inscripción, incluido el deducible aplicable de, digamos, 1 o 2 días, y sujeto a la verificación de los hechos de cada caso, un miembro puede recuperar la totalidad del costo de las demoras que surjan de incidentes en Ucrania o Rusia. Puertos del Mar Negro, ayudando a los operadores de embarcaciones a proteger los ingresos.
Finalmente, al igual que con el seguro primario de riesgos de guerra y los comentarios anteriores, la cobertura también está sujeta a una disposición de terminación automática (r. 9.11) en caso de que estalle una guerra (ya sea declarada o no) entre dos o más de los dos. llamado ‘Cinco Poderes’.
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