El Arbitraje guarda importante relación con los Clubs de P&I en tres aspectos, a saber:
- La Cláusula de Arbitraje del contrato mismo inserta normalmente en las Reglas del Club (p.ej., Regla 91 GARD 2008).
Refiere a las controversias entre el Club y el Miembro, corriente o antiguo, que surjan del contrato de seguro o de las Reglas.
Las partes contratantes se someten a Arbitraje en Oslo; y en Londres para los Clubs ingleses.
- La Cláusula de Arbitraje contenida en el contrato de fletamento o de transporte de mercancías por mar, en los que el Club de P&I ocupa la posición de Asegurador de Protección e Indemnización del porteador marítimo.
Se refiere a las controversias y reclamaciones que puedan surgir entre el porteador(naviero/fletador) y el legítimo titular del Conocimiento de Embarque o su Asegurador de cargamento (en subrogación).
Las partes se someten a Arbitraje en el lugar que pacten, siendo los tres principales y habituales Londres, New York y Singapore.
Es en este contexto donde se debate el derecho a la “acción directa” del titular de la reclamación contra el Club de P&I, más allá de los Convenios Internacionales en los que está específicamente prevista (CLC92, BUNKERS2001, PROT2002 al Convenio de Atenas sobre transporte de Pasajeros y de sus Equipajes y Convenio de Nairobi 2007 relativo a Remoción de Restos),
- La Cláusula de Arbitraje inserta en una Letter of Undertaking (LOU), es decir, en una carta de garantía que el Club de P&I emite, en favor de su Miembro y buque inscrito, al titular de una reclamación dirigida contra dicho Miembro y buque inscrito, cuya responsabilidad está cubierta por las Reglas del Club.
Tal garantía es otorgada a los efectos de permitir el levantamiento de un embargo preventivo sobre el buque y ser autorizado a hacerse a la mar, desapareciendo la traba de retención en el puerto ordenada por autoridad competente. Dicha cláusula arbitral, y la correspondiente ley aplicable, puede tener por objeto la resolución de controversias sobre la interpretación y/o cumplimiento del tenor o contenido de la LOU; pero también puede sustituir a la cláusula arbitral mencionada en 2 antes.
En este pequeño trabajo nos ocuparemos de esta última Cláusula Arbitral (3) únicamente en cuanto su alcance va a depender de la configuración y redacción de la propia LOU, de su texto que casi siempre es unilateralmente impuesto por el Club de P&I, sin que ello signifique que el reclamante que la acepta no pueda cambiar sus términos, lo que de hecho intenta cada vez con más fuerza.
La LOU funciona como una promesa respaldada por la reputación profesional de un determinado P&I Club y por el cumplimiento fiel de sus términos; no es equiparable a un “performance bond” o a una garantía bancaria a primera demanda.
La LOU es emitida como un negocio propio de prestaciones recíprocas.
Por un lado, el P&I Club se obliga a cumplir con el pago de la suma que resulte finalmente adeudada por el naviero miembro mediante sentencia firme y definitiva, lo que se hará efectivo según condiciones pactadas (a demanda, con acreditación documental, sin reembargo, con aceptación de emplazamiento dentro de un plazo determinado en proceso in rem o de acción personal, sin prejuzgar responsabilidad, ni el derecho del naviero a impugnar la jurisdicción elegida por el reclamante, etc.), y a cambio el reclamante se obliga a levantar el embargo preventivo del buque y a permitir la continuación del viaje del buque o su zarpe del puerto ( sin reconocer la sumisión del naviero por el hecho de recibir la LOU, renunciando a pagos parciales, ni a ceder la LOU a terceros sin autorización del emisor, etc., según dichas condiciones negociadas y pactadas).
Las LOU suelen contener algún tipo de cláusulas de elección de ley y de foro, que muy frecuentemente indicarán Ley inglesa y jurisdicción o arbitraje en Londres, lo que no debe sorprender dada la mayoría inglesa en la Asociación Internacional de Clubs de P&I; sin embargo, también con frecuencia los intereses del cargamento perseguirán acudir a una ley más favorable o a un foro judicial en cuanto a la interpretación y validez de la LOU.
En los Estados Unidos las LOU sometidas a ley y foro ingleses son potencialmente problemáticas. Y tiene especial importancia cuando la LOU es emitida con el propósito de evitar un embargo preventivo en el contexto del ordenamiento comunitario (UE), que normalmente exige la materialización de la traba del buque o la sumisión plena e indubitada para la competencia del órgano jurisdiccional (caso The Deichland, 1990, QB 361 (CA).
El arbitraje sobre lo concerniente a controversias sobre la LOU del P&I Club no resulta mayormente problemático.
Sin embargo, la utilización de elección de cláusulas de ley y foro en la LOU, sin mayor precisión, puede a veces dar lugar a dudas en cuanto a si tales cláusulas fueron puestas con el fin de regir las controversias sobre la carta de garantía misma solamente, o si la intención fue la de surtir efecto modificativo, o completamente novatorio, respecto a la cláusula de ley y foro existente en las pólizas de fletamento, conocimientos de embarque u otros contratos marítimos de los que dimanan la reclamación subyacente en cuyo respecto el P&I Club emite una carta a modo de garantía o de fianza del resultado que evita el embargo preventivo del buque.
Esa cuestión no es fácil de resolver ya que la intervención del Club, como asegurador de la responsabilidad civil del porteador marítimo es de fiador y puede imponer términos novatorios. Dependerá de cada caso y de la aplicación de las reglas interpretativas correspondientes a la ley aplicable.
En el caso The Quest (Viscous Global Investment Ltd. v. Palladium Corp 2014 EWHC 2654 Comm, – 2014 Lloyd´s Rep. 600) el Juez Males sostuvo, sin mucha duda, que el contexto y los términos de la cláusula arbitral contenida en la LOU indicaban que las partes había querido sustituir mediante esta cláusula nueva varias clausulas arbitrales contenidas en la póliza de fletamento e incorporadas a los Bs/l con el fin de refundir los procesos de resolución de controversias.
También, en un caso de 5 Bs/L cuyos cargamentos fueron todos mencionados en la LOU, emitida por el London P&I Club, fue nombrado un árbitro según lo convenido en la LOU y el juez resolvió que dicho árbitro había confiado en la LOU (datos de notificación) y era competente para arbitrar las cinco reclamaciones de forma conjunta (The Majesty, Lavender Shipmanagement Inc. v. Affretement Trading SA, QBD (Comm. Court) 2020 EWCH 3462 (Comm.)
En el mismo sentido se decidió en el caso The Pia Vesta (1984, 1 Lloyd´s Rep. 169), en cuya ocasión el pacto obrante en la LOU de someterse a la jurisdicción inglesa dejó sin efecto una cláusula del B/L con sumisión a jurisdicción danesa. En sentido contrario, en el caso The Aeolian (ISS Machinery Services Ltd v. Aeolian Shipping SA – 2001, 2 Lloyd´s Rep.641) el tribunal de apelación inglés decidió que una cláusula de jurisdicción y de ley exclusiva inglesa en la LOU tenía el efecto de regular la jurisdicción pero que no estaba convencido de que la ley aplicable elegida era la inglesa ya que el conflicto dimanaba de otra disputa en la que se había producido una reconvención , sujeta a derecho japonés, por lo que los tribunales ingleses tendrían que resolver la controversia conforme a la ley japonesa.
Con todo, una cláusula de elección de ley en la LOU no puede impedir al tribunal la aplicación de las normas de derecho internacional privado existentes conforme al derecho elegido en la LOU.
Así, en el caso The ASL Power (2002 SGHC 164, 2003 1 SLR(R) 545) la LOU contenía una sumisión a la jurisdicción de Singapore y al derecho de Singapore; el tribunal decidió aplicar derecho extranjero en función de lo previsto en las reglas de conflicto de leyes del ordenamiento de Singapore.
Esta falta de unanimidad se comprende porque las LOU no se redactan en términos expresos uniformes ya que la redacción del Club es objeto de negociación a efectos de texto y ámbito de eficacia entre los Clubs y los abogados de los reclamantes. Por lo que hay que contar con la advertencia de los efectos novatorios de la LOU para el pacto arbitral obrante en la cláusula de la póliza de fletamento o en el Conocimiento de Embarque.
En conclusión, la LOU emitida por un P&I Club puede ser eficiente para el fomento del Arbitraje marítimo superando lo pactado en el contrato principal del que resulta la controversia. Y en esa línea de práctico fomento están los Clubs en la actualidad.
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